#‎Convenio regulador en el divorcio‬. Respuestas a preguntas equivocadas.

Sumario: I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código Civil y Comercial? — II. Fuente del art. 439 del CCyC. — III. Contestando preguntas equivocadas. — IV. Conclusiones. I. ¿Por qué algunos profesionales critican el convenio regulador previsto en el art. 439 del Código El artículo 439 del Código Civil y Comercial (de ahora en adelante CCyC), dispone:

"El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". Después de una lectura rápida y aislada de la norma, algunos profesionales preguntan: Entonces, ¿es obligatorio que los cónyuges arriben a un acuerdo sobre todos los efectos que se derivan del divorcio? ¿El CCyC empeora el régimen que deroga, impidiendo que los pretensos ex cónyuges puedan, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, liquidar sus bienes de manera extrajudicial, en forma total o parcial? ¿Cómo se compatibiliza la supuesta obligación de acordar con el art. 438 que dice "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio"? Estas preguntas denotan gran confusión en torno a los convenios reguladores en los procesos de divorcio y, en definitiva, al régimen de divorcio incausado (1). Resulta necesario responderlas, aunque sea brevemente, para prevenir una inadecuada interpretación de los textos que perjudique su aplicación sistemática. II. Fuente del art. 439 del CCyC . El artículo transcripto sigue la misma línea del art. 90 del Código Civil español que dispone: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: A. La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. C. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. D. La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. E. La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio". Ambas normas (la española y la argentina) tienen por finalidad incentivar los acuerdos de los cónyuges y, consecuentemente, resolver los efectos o consecuencias jurídicas que se derivan de la ruptura de la unión matrimonial de la manera más pacífica posible. Las dos revalorizan el convenio regulador instando a su celebración y establecen los rubros sobre los que pueden versar, de manera meramente enunciativa. III. Contestando preguntas equivocadas a) El divorcio puede ser bilateral o unilateral (art. 437). La petición de divorcio debe contener una propuesta (arts. 438). ¿Por qué "la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición" (art. 438, primer párrafo)? Los Fundamentos del Anteproyecto de reforma, antecedente directo del nuevo texto civil y comercial, se refieren al valor pedagógico de la ley. Pues bien, el CCyC pretende que los cónyuges afronten su proceso de divorcio suficientemente preparados en lo que respecta a los efectos o consecuencias jurídicas. Esa preparación se alcanza, como mínimo, imponiendo a cada cónyuge que explicite cuál o cuáles son los derechos y obligaciones que entiende le corresponden ante una situación fáctica y jurídica que introduce un cambio de tanta © Thomson La Ley 1 trascendencia en su vida. En este marco, en sentido amplio, la propuesta a la que alude el CCyC es una manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos, constituyendo un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral. Aún en un divorcio bilateral, los cónyuges pueden estar de acuerdo en divorciarse pero no en los efectos; es posible, entonces, que cada uno elabore y presente una propuesta diferente. También es posible, como suele acontecer gracias a la labor de acercamiento que llevan adelante los abogados con gran esfuerzo e insumo de tiempo, que se arribe a un acuerdo parcial o total (convenio regulador). El convenio regulador constituye una de las herramientas jurídicas más relevantes que la práctica judicial ha mostrado en materia de divorcio, por ser altamente significativo para la resolución del conflicto que sean los propios cónyuges o protagonistas de la ruptura matrimonial quienes puedan arribar a un acuerdo sobre los diferentes efectos que se derivan de este cambio en sus vidas. El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de los abogados, o con la intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos. Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha dicho que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez de trámite al divorcio (art 438, presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del divorcio (art. 439). En otras palabras, no hay, ni podría haber, una obligación de pactar, acordar o celebrar un convenio regulador; sí hay, en cambio, una carga de presentar una propuesta. La inexistente obligación de pactar sería incompatible con el principio de autonomía de la voluntad o libertad, ínsito en todo contrato, siendo el convenio regulador, justamente, un contrato pero en el contexto de un divorcio. En otras palabras, la ley no obliga a ponerse de acuerdo sobre la propuesta. Tan así es que el art. 438 penúltimo párrafo dispone: "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio". b) El contenido del convenio regulador tampoco está impuesto por la ley. Por un lado, adviértase que el art. 439, después de haber enunciado las posibles cuestiones dice "siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección". Así por ej., si los cónyuges no tienen hijos menores de edad ni son personas incapaces ni con capacidad restringida, ese convenio regulador nada tiene que decir respecto de los alimentos a los hijos. Por otro lado, el convenio puede versar sobre otras cuestiones, tal como dice el último párrafo del art. 439: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges". En suma, los efectos que se explicitan en el artículo (atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; ejercicio de la responsabilidad parental, prestación alimentaria) forman parte de una enumeración meramente enunciativa, que puede involucrar y resolver sólo parcialmente los efectos del conflicto. c) Esta interpretación, razonable y coherente con el resto del sistema se funda, entre otros, en los siguientes argumentos: (i) La coherencia que el art. 2 del Código Civil y Comercial exige en la interpretación sistemática del ordenamiento sólo se logra si el "debe" del artículo 439 se interpreta a la luz del principio de autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. Otra interpretación no es posible porque implicaría, en definitiva, privar al convenio regulador de su propia esencia. En otras palabras, si uno de los pilares sobre los cuales se edifica el régimen matrimonial es el de evitar conflictos y lograr que los divorcios sean lo menos destructivos posible, es innegable que no se puede obligar a los cónyuges a pactar todos los efectos que se derivan de su matrimonio siendo que ello podría ser un factor de disputa y enfrentamientos, cuando es lo que se pretende evitar. (ii) El art. 498 regula la cuestión de la división de los bienes receptando un régimen legal supletorio como lo es la división por mitades, que opera siempre que no exista "convenio libremente acordado", acuerdo que, como se vio, no está sujeto a ser presentado de manera obligatoria al peticionarse el divorcio, ni tampoco se exige que involucre la totalidad de los bienes que integran la comunidad. (iii) La interpretación a favor del convenio como facultad y no como una regla imperativa se deriva de los Fundamentos del Anteproyecto, antecedente directo del CCyC, que adopta una postura amplia y flexible en © Thomson La Ley 2 torno al convenio regulador. Allí se afirma: "De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etcétera). El otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio". (iv) El CCyC receptó la tendencia doctrinal y jurisprudencial en torno a los acuerdos en los procesos de divorcio, aceptados cada vez con mayor amplitud o flexibilidad, incluso, los celebrados antes del divorcio; nunca se exigió que tales acuerdos comprendieran todos y cada uno de los efectos del divorcio. (v) Los ex cónyuges pueden solicitar la partición de los bienes en cualquier momento (art. 496) y la partición puede ser total o parcial (Ver Sección 8va, Capítulo 2, Título II del Libro Segundo). Si la partición y consecuente distribución de los bienes se puede solicitar en todo tiempo y se puede realizar en forma parcial, esto implica que el acuerdo sobre los bienes puede o no haberlos comprendido a todos. No debe extrañar, pues, que la interpretación que se defiende (no hay obligación de pactar ni sobre todos ni sobre algunos de los rubros mencionados en el art. 439) sea seguida por varios autores que se interesaron en esta temática, tanto cuando el texto se encontraba en etapa de proyecto como de texto definitivo (ver, por ej., Giraudo Esquivo y Simian (2); Hollweck (3); Kielmanovich (4); Medina (5); Pellegrini (6), por citar algunos). IV. Conclusiones. La revalorización de un acto jurídico familiar bilateral como es el convenio regulador de gran presencia en la práctica cotidiana en las rupturas matrimoniales no autoriza a desvirtuar su finalidad, malinterpretándose el término "debe" contenido en el art. 439. En el contexto explicado, es posible que: a) los cónyuges —por petición unilateral o bilateral— obtengan su divorcio y hayan alcanzado acuerdos en algunos efectos y no en otros, quedando estos últimos sujetos a resolución judicial (por ejemplo, alimentos a los hijos o un incidente de recalificación de bienes por ejemplo), b) la división de todos o ciertos bienes se produzca tiempo después y, con la correspondiente intervención notarial, ni siquiera ser necesaria la intervención judicial. (1) De paso, es pertinente aclarar otra confusión. En todo divorcio hay una o varias causas que desencadenan la ruptura matrimonial; no obstante, el CCyC considera que esas razones no son jurídicamente relevantes porque el art. 19 de la Constitución Nacional recepta el derecho a la intimidad y, consecuentemente, ninguna persona debe ser obligada, ni siquiera por los jueces, a relatar las razones por las cuales su proyecto de vida ha concluido; por eso, se lo denomina "incausado", en el sentido que se dicta sin necesidad de manifestar causa; de allí que sea, resulte o se lo denomine in (no) causado. Parece que no es "tan" difícil de entender, sin perjuicio de la opinión valorativa que emane de la "evolución" ideológica.

(2) GIRAUDO ESQUIVO, Nicolás y SIMIAN, María Julia, "El convenio regulador en el divorcio incausado: un abordaje diferente. Su necesariedad", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 67, 2014, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 41 y ss. (3) HOLLWECK, Mariana, "Divorcio vincular. Interpretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto", DFyP, julio de 2012, p. 73 y ss. Cita Online: AR/DOC/3094/2012. (4) Asevera este autor: "En lo que atañe al convenio regulador consideramos que los ex cónyuges podrán celebrar ulteriormente acuerdos modificatorios del primigenio convenio regulador, y que éstos, tratándose de personas capaces y no mediando oposición de terceros, no requerirán de posterior homologación para adquirir validez y eficacia" (Kielmanovich, Jorge L "Apostillas sobre el proceso de divorcio en el Proyecto de Código, LA LEY 2014-E, 1362. Cita Online: AR/DOC/3281/2014). (5) MEDINA, Graciela, comentario al art. 439 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 401 y ss.

(6) PELLEGRINI, María Victoria, "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa (directoras), Suplemento Especial Código Civil y © Thomson La Ley 3 Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, p. 75 y ss. Cita Online: AR/DOC/4323/2014).

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